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律师如何为业主提供工程签证和反索赔法律服务 工程签证办理流程

 0人浏览  0人评论 来源:网络  发布时间:2016-1-28 14:16:19
导读:建筑工程造价中的签证和索赔问题是每一个建筑工程造价结算的常见问题。在市场经济体制下,业主都要进行严格的成本核算,对项目建设的工程造价严加控制,希望用最少的投入建造符合自己要求的工程。然而承包商常会按照“低中标、勤签证、高结算、善索赔”的行业惯例,力争承包的工程获得较好的经济收益。承包商在长期与各种业...

建筑工程造价中的签证和索赔问题是每一个建筑工程造价结算的常见问题。在市场经济体制下,业主都要进行严格的成本核算,对项目建设的工程造价严加控制,希望用最少的投入建造符合自己要求的工程。然而承包商常会按照“低中标、勤签证、高结算、善索赔”的行业惯例,力争承包的工程获得较好的经济收益。承包商在长期与各种业主进行签证和索赔博弈中,积累了丰富的实践经验,处于“强势地位”,而大多数业主由于开发的工程建设项...

  一、律师为业主提供工程签证法律服务分析

  (一)工程签证概述

  工程签证是指工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失等所达成的双方意思表示一致的补充协议,经书面确认的工程签证即可成为工程结算,或最终增减工程造价的依据。据有关统计表明,目前,在我国的大部分工程承包合同结算中,通过各类签证所增加的造价占整个工程造价的5%左右。可见,重视施工中的阶段控制,加强施工过程中的签证管理,是提高业主投资效益的一条重要途径。

  在目前的工程施工中,发生签证的原因主要有:(1)业主未能按合同规定的时间和要求提供材料、场地以及资料,造成施工停滞,影响工期,给承包商带来巨大损失;(2)因为原材料价格变动,造成造价变更,一是原材料价格本身的变动,二是工程建设增加了对相应原材料的要求而产生整体成本增加;(3)在施工过程中,由于业主原因造成的停水停电,影响项目的顺利进行,致使承包商遭受严重的经济损失;(4)由于业主原因决定工程中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误等造成施工企业的停工、窝工、返工而发生的倒运、人员和机具的调迁等损失。

  (二)业主工程签证管理的现状及问题

  目前,业主工程签证管理存在的主要问题包括以下几个方面:

  1.现场签证不及时

  时间性是签证的基本要求之一,也是签证准确度的基础。这就要求双方代表就当时在工程现场实际发生的事情进行准确测量、描述、办理签证手续,但是有的业主现场代表不负责任,当时不办理,口头答应,事后靠追记补办,甚至于在结算审计过程中还在补办签证手续。这样可能导致对现场发生的具体情况描述不清,补写的签证单与实际发生的条件不符,数据不准。

  2.现场签证不规范

  现场签证一般情况下需要业主、监理、承包商三方共同签字和盖章后才能生效。但结算中发现,现场签证存在缺少一方甚至两方的签字,有的签证内容相互重叠,模棱两可,使工程结算难以进行。

  3.签证代表不专业

  有些业主代表不了解工程造价方面的有关规定和知识,于是只对质量、进度和安全负责,而忽略对施工项目成本的考虑,经常发生对投标包干的项目或者不应该签证的项目进行大量的签证。

  4.签证资料保管不善

  工程签证资料的原件由承包商保管,而业主却没有签证资料底稿,结果承包商为了追求利益的最大化,擅自涂改原始签证资料。业主一旦发现签证有疑问时,也无据可查。

  5.存在虚假签证

  在现场签证工作中依然存在着不正之风,如施予恩惠,有好处就办事,以少签多,高估冒算,巧立名日,弄虚作假,甚至出现行贿受贿现象。

  (三)法律服务的内容和方式分析

  1.协助业主制定签证制度,明确签证流程和权限

  目前现场签证较普遍的方式是由承包商提出,先后经监理工程师及业主现场代表核定后予以签认。由于没有制定相应的签证制度,所以导致签证问题很多,给结算工作造成较大困难。所以,作为业主的法律顾问,工程律师应帮助业主在施工前制定签证管理制度,明确签证的权限划分,规定各层次权限签认主体等等。在拟定施工合同过程中,律师还应将签证管理制度中的相关内容反映到施工合同中,以便双方执行。对于签证的权限应注意以下两个问题:

  (1)对单张签证涉及费用大小的权力限制:业主应限制项目签证人员权限,根据签证费用的大小,建立不同层次的签认和审批制度。涉及金额较小的内容由业主现场代表和现场监理工程师共同签字认可;涉及金额较大的内容应由业主有关职能部门或专门的委员会召开专题会议,共同讨论后予以确认。

  (2)涉及签证内容的业务权限:项目签证应严格区分技术类、经济类及技术经济混合类各种不同的类型,建立专业分工的签证制度。对技术类的签证,应授权主管技术的专业人员实施;对经济类的签证,应授权具有造价管理相应业务水平的人员实施;而技术经济类的签证则应由主管技术的人员与主管造价的人员共同商讨后签署。

  2.进行签证制度和施工合同交底,开展法律培训

  建设工程施工合同可以说是目前国内最复杂的合同之一,具有标的物特殊、投资数额巨大、合同履行期限长、涉及面广等特点。该类合同法律关系复杂,涉及的法律、法规繁多,这就从客观上导致一般的业主代表对施工合同不是很熟悉,即使熟悉也对有关条款不能深刻理解。另外,任何一个工程项目的实现都是业主的一项投资的实现,业主代表是代表业主履行承包合同,应当熟悉《合同法》和《招标投标法》及工程造价的相关法律、法规,具有工程建设合同管理方面的经验,熟悉现场工程造价工作。因此,在开工之前,律师给业主的相关人员进行签证制度和施工合同交底,开展《合同法》和《招标投标法》及工程建设的相关法律、法规的法律培训显得尤为必要。

  律师在法律培训中除了讲解前述内容外,还应向现场代表强调下述内容:现场签证内容、数量、项目、原因、部位、日期等要明确,价款的结算方式、单价的确定应按照施工合同的约定执行;现场签证要及时签办,不应拖延过后补签。对于一些重大的现场变化,还应及时拍照或录像,以保存第一手原始资料;现场签证要一式几份,各方至少保存1份原件(最好按档案要求的份数),避免自行修改,结算时无对证;现场签证应编号归档等等。

  3.协助业主开展现场签证服务

  由于时间的关系,律师不可能一直呆在项目现场审查每一份签证单。律师可与业主协商每周或每半个月去项目现场提供一次现场法律服务,业主及现场代表可就近期碰到的实际问题向律师咨询,律师根据问题性质和要求的不同,可采取现场回答或后期书面答复的方式予以解决。此外,律师更重要的工作是审查签证单据。主要审查签证单据签证形式是否合法、签署权限是否符合规定、手续是否齐备、内容是否表述清楚完整,如对于材料签证,审查材料名称、规格、品种、质量、数量、产地、单价内涵、供料方式、时间、地点等表述是否清楚完整。每次审查完毕,律师可根据具体情况出具审查意见,特别对于存在的问题,须提请业主注意和改进。

  此外,设计变更是引起经济签证最大的源头。在建设工程实施过程中,设计图纸粗糙、材料规格档次不合设计标准、使用功能改变等原因都可导致设计变更。因此,律师应协助业主制定设计变更制度。在设计变更制度中,首先,应严禁通过设计变更扩大建设规模,提高设计标准,增补项目内容,一般情况下不允许设计变更,除非不变更会影响项目的正常运行;其次,认真对待必须发生的设计变更,对涉及费用增减的设计变更,必须经设计院、业主代表、总监理工程师共同签章认可才有效;第三,对于每次设计变更,必须要求相关单位按照设计变更的流程签署变更单。通过制定设计变更制度,减少设计变更,同时也使设计变更规范化,从而达到控制签证和降低造价的目的。

  二、律师为业主提供反索赔法律服务分析

  (一)反索赔的定义

  目前,国内外工程界普遍认为,反索赔是指业主向承包商提出的,由于承包商违约而导致业主损失的补偿要求。反索赔一般包括两个方面的内容:一是对承包商提出的索赔要求进行分析、评审和修正,否定其不合理的要求,接受其合理的要求,减少或防止可能产生的索赔;二是对承包商在履约中的其他缺陷责任,如某部分工程质量达不到施工技术规程的要求,或拖期建成,独立地提出损失补偿要求,对承包商提出索赔。

  (二)业主反索赔管理的现状及问题

  长期以来,各工程业主乃至建筑界对工程反索赔不够重视,理论界也一直把研究重点放在承包商的索赔管理方面,业主反索赔管理长期处于低下水平。目前,业主反索赔管理主要存在以下问题:

  1.业主对反索赔的认识不强

  业主在起草施工招标文件时,都会规定较为严格的投标资格条件和拟定自认为比较完善的施工合同,想当然地认为,在此种条件下选定的中标单位和签订的施工合同应该对自己非常有利,只要承包商施工技术和管理不出现大的失误,施工质量和工期一般都能达到要求,被索赔的违约行为一般较少发生,反索赔的发生概率较低。故业主很少对反索赔投入很大的精力去研究,等发生反索赔事件时才发现己方的经验不够、准备不足,导致损失的产生。

  2.业主的索赔防范意识不强

  相对于承包商来说,业主的索赔管理意识和水平要落后很多。在实际工程建设中,业主的索赔防范意识不强,在建筑工程施工现场,业主缺乏索赔经验丰富的专门人员,也很少专门配备为索赔管理做准备的人员,而大多是在索赔事件出现后临时安排人员,临时现抓资料,造成仓促应付,对承包人的索赔报告无力反驳,造成最终工程造价远远超出合同中标价。

  3.业主的先索赔意识薄弱

  先索赔意识薄弱也是业主反索赔管理不容忽视的问题。在业主和承包商同时存在违约责任时,有经验的业主会首先提出反索赔要求,使自己占据索赔的主动权,令承包商忙于应付业主提出的索赔要求,并在心理上处于劣势,为业主最后的索赔处理留有平衡的砝码,这对业主来说是十分重要的。而业主的先索赔意识薄弱,往往令其在违约事件发生后首先不考虑对方是否也有责任,而是一味的准备应付对方提出的索赔要求,使自己处于盲目防守的被动地位。

  (三)律师提供法律服务的内容和方式分析

  反索赔的目的是防止或减少损失的发生。理想的结果应是对方准备索赔却找不到己方的工作漏洞,找不到向己方索赔的根据;己方提出索赔时,能够提供充足的证据,令对方无法推卸自己的合同责任。要想达到这样的理想状态,律师必须认真研究反索赔和索赔的每个相关过程,不断总结经验,协助业主制定出一套有效的措施,并在实施中逐渐完善。

  1.协助业主积极做好索赔防范,防止对方提出索赔

  在招投标管理方面,建议业主加强规范设计,推行限额设计,杜绝边施工边设计,避免承包商因为工程变更而获得大量的索赔机会,遏制住成本扩大的源头。同时辅助业主制定招标文件和对承包商进行资格审查,把不合适的承包商和项目经理拒之门外,在招标文件的起草过程中要根据经验对结算时容易引起争议和施工中经常会产生索赔的部分事先明确处理办法,降低施工期间的索赔风险,掌握成本控制的主动权。

  在工程施工合同拟定和签署方面。律师应协助业主按照“内容齐全、条款完整、没有漏项、责任界定清晰、风险分担合理、双方权利与义务对等”的原则拟定工程施工合同。要充分考虑到工程在未来建设和结算中的各种可能的风险,把工程建设管理紧扣在合同之内。对索赔费用的结算原则作明确的规定,以保证索赔部分的利润水平与投标价相当。目前,许多工程项目的施工招标都是在各省市招投标中心举行,许多招投标中心都要求使用1999版或2007版建设工程施工合同范本,且不允许修改通用条款,而通用条款关于索赔的许多约定过于粗略,因此,律师应协助业主对专用条款进行补充和完善。在修改和完善专用条款中,特别应注意以下几个问题:

  (1)关于主要材料价格调整问题。从合同管理和业主利益角度来说,在工程履行过程中,主要材料价格不予调整可以简化工程的结算过程,也便于造价控制。但由于经济形势变化较快,加上建筑施工行业的现状,即使是价格锁定合同,其锁定也是相对的,不是绝对的。除非条件特别充分,一般来说,建议约定对于主要材料的价格予以调整,这样虽然增加了工程结算时的工作量,却减少了业主和承包商在施工过程中的矛盾,尽快实现经济效益和社会效益的双丰收。当然在这种情况下,应在专用条款中明确主要材料价格调整的方式。

  (2)关于违约与索赔问题。在通用条款中,关于违约与索赔的约定比较简单,律师应协助业主在专用条款中对违约与索赔拟定比较详细的责任条款。如拖期处罚的具体规定,关于安全、文明施工方面的处罚,项目班子成员到位的考核与处罚等等。

  在施工合同履行方面。施工合同一经签订,即具有法律效力,是业主和承包商在履行合同中的行为准则,双方都应以施工合同作为行为的依据。律师应提醒业主要防止对方提出索赔,必须严格按施工合同的规定办事,防止己方违约。因此,律师应协助业主在施工中加强合同管理,按合同约定履行各项义务,及时给出必要的指令、确认、批准,减少承包商索赔的诱因。另外在支付工程款问题上,无论是月结算款、最终结算款或索赔款,提醒业主均应遵守合同条款的规定,按时按量支付。如果长期大量拖欠工程款,势必给承包商造成流动资金困难,增加融资成本,从而导致索赔。

  2.认真审核索赔报告,反驳不合理的索赔要求

  尽管业主通过上述防范措施,可以避免或减少某些索赔事件的发生,但事实上不可能避免所有的索赔事件发生。当索赔事件发生后,为减少和避免损失,律师应帮助业主反击对方的索赔要求。要反击对方的索赔,最重要的是反驳对方的索赔报告,找出理由和证据,证明对方的索赔报告不符合事实或合同规定,索赔值的计算不准确,推卸或减轻己方的赔偿责任。对于索赔报告的审查,通常可从索赔依据、索赔证据、索赔事件责任、索赔值计算等几个方面进行审核。

  (1)索赔依据审核。首先要看索赔是否具有合同依据或法律依据,只有工程项目合同文件中有明文规定的索赔事项,承包商才有索赔权,否则,可以拒绝这项索赔。

  (2)索赔时限和程序审核。若索赔依据成立还要看承包商是否在合同规定的时限内向业主和工程师报送索赔意向通知,如果超过时限发出索赔意向通知书和索赔报告,应不予受理。

  (3)索赔证据审核。索赔还必须要有证据支持才得能得到确认。因此,律师应认真审核索赔报告中引用的索赔证据是否真实、全面、及时、有效,是否能够证明索赔要求成立。如果索赔证据不足、不当或证据片面,可以反驳这些索赔要求。

  (4)索赔事件责任审核。认真分析索赔事件的起因,澄清合同双方的责任。下述情况可对承包商的索赔报告进行反驳:索赔事件是由承包商管理不善,未正确理解合同文件内容等责任造成;索赔事件属于承包商的合同风险范畴,如一般性不利气候条件对工程施工的影响;合同双方均有责任,应按责任大小分摊损失;索赔事件发生后,承包商未采取积极有效的措施避免或减少损失,可以拒绝该项损失补偿。

  (5)索赔值审核。如果经过上述的各种分析、评价,仍不能从根本上否定索赔方的索赔要求,则必须对索赔报告中的索赔值进行认真细致的审核,审核的重点是索赔值的计算方法是否合理,各种取费是否适度,有无重复计算,计算结果是否准确等。

  3.以攻为守,协助业主向对方提出索赔

  反索赔从整体上讲是防守性的,但它却是一种积极意识,有时则表现为以攻为守,争取索赔中的有利地位。当干扰事件错综复杂,双方责任都无法摆脱时,律师应建议业主首先抓住时机提出索赔,既可防止超过索赔有效期限而失去索赔机会,又可体现己方高水平的管理及迅速的反映能力,使对方有一种被迫感和迟钝感,在心理上处于劣势,为业主最终索赔的解决留下余地。

  总结

  签证与反索赔可被认为是一种高超的艺术和技巧的较量,也是双方或多方组织和个人综合素质的全面体现。工程专业律师充分发挥自己的特点和综合素质,运用娴熟的工作手段、技能和技巧,积极协助业主开展签证和反索赔,不仅帮助业主减少或预防损失的发生,保护其正当的经济利益,而且还能充分体现律师的专业水准。随着国家对建筑市场整顿力度的加大,建筑市场已逐步步入正轨,律师为业主提供签证和反索赔法律服务大有可为。

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